헌법상 문화국가원리의 구체화와 헌법재판에서의 적용 - 헌재 2014.4.24. 2011헌마659등 결정에 대한 검토와 더불어 -

박종현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박종현 (국민대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제21권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 527 - 568 (42page)

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국가ㆍ사회 이원론에 따라 문화가 자율적인 사회영역의 문제라 하더라도, 자본 등 비국가적 권력체계에 의하여 문화의 자율성이 파괴되고, 소외받는 문화영역이 발생할 수 있기 때문에 국가는 문화에 대하여 일정한 관계를 맺을 필요가 있다. 문화영역에서 신자유주의의 억제는 일정한 경우에 국가의 문화에 대한 개입을 요구하는데 헌법상 문화국가원리는 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 문화 개념이 불확정적이고 개방적이라는 이유에서 혹은 문화국가 개념의 태생에 강한 의미의 후견주의가 놓여있다는 이유에서 문화국가원리에 관한 논의를 배척하기보다는, 현재 우리 공동체에서 문화영역에 있어 합의하고 있는 근본적인 규범 원리를 드러내고 실현한다는 측면에서 문화국가원리 논의를 구체화할 필요 있다. 이를 통하여 국가와 문화의 바람직한 관계를 설정하고 국가권력의 문화정책이 헌법적으로 수용 가능한 것인지에 대한 평가를 진행할 수 있다. 헌법재판소와 학계에서 진행된 논의를 통하여 문화국가원리를 구체화하면 1) 문화의 기본적 속성인 자율성ㆍ창조성 보장을 위하여 국가는 문화에 원칙적으로 개입할 수 없지만(기본 원칙), 2) 자본 등 비국가권력체계에 의하여 문화의 자율성이 왜곡ㆍ침해되는 경우, 다양한 문화(전통문화, 민족문화 포함) 창조를 위한 환경 조성이 필요한 경우, 문화위협이 현실화되거나 외국문화에의 종속, 소외문화 출현 등으로 문화의 평등ㆍ다원성이 침해된 경우 혹은 국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우에는 국가의 개입이 허용되며(개입요건 원칙), 3) 이러한 개입에 있어서도 국가는 불편부당의 원칙에 따라 공정성과 중립성을 확보해야 하고, 문화에 대한 직접적ㆍ조정적 개입을 지양하여야 하며 다양한 문화가 생성될 수 있는 환경(여건)을 조성하여야 하고, 불평등 해소를 위한 개입 시에 사적 영역에서의 문화조성을 금지시키는 방식이 아닌 적극적인 급부활동을 통하여 불평등을 해소해야 한다(개입방식 원칙). 이러한 문화국가원리는 헌법상 정신적 자유권, 즉 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론ㆍ출판의 자유, 학문과 예술의 자유와 일반적 행동자유권ㆍ행복추구권ㆍ평등권에서 도출되는 권리기반적 원리로 이들 권리에 침해적인 권력행사에 대한 헌법재판에 있어 구체적인 판단근거로 활용되어야 한다. 특히 비례의 원칙을 적용하는 심사과정에서 문화영역의 자율성에 대한 기본원칙은 자율적 영역에 개입할 문화정책의 필요성을 검토한다는 측면에서 목적의 정당성, 법익의 균형성의 판단기준이 될 수 있고, 국가권력 개입의 발동요건이나 개입방식에 대한 원칙들은 문화정책이 적절한 상황에서 적절한 방식으로 마련되어졌는지를 검토한다는 측면에서 수단의 적정성, 피해의 최소성의 판단기준이 될 수 있을 것이다. 게임의 예술성ㆍ문화성이 인정되는 상황에서 게임의 제작·향유에 대한 규제의 헌법재판에서는 이러한 문화국가원리에 따른 심사가 요구되는데, 소위 ‘강제적 셧다운제’에 대한 헌법재판소의 결정(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659등 결정)에서는 그러한 논의가 전개되지 않았다. 다수의견은 문제 사안을 예술표현의 자유에 대한 규제라는 측면에서 바라보지 않아 문화국가원리의 구체적 원칙들에 따른 판단을 전개하지 않았다. 반대의견은 문화국가원리를 언급하였지만 위헌판단의 전제로 선언적인 수준에서 활용하였을 뿐 문화국가원리의 구체적 원칙들을 비례 원칙 심사에 적용하지는 않는 한계를 보였다.

In modern society, intervention of state(government) in cultural fields would be approved if non-governmental power such as capital destroys autonomy of culture and alienates some kinds of culture in cultural fields. Therefore, the constitutional principle of culture-state should be understood as a principle regarding role of state preventing harmful effect of cultural neo-liberalism(non-intervention) from taking place, not as a principle of strong paternalism. In this respect, the constitutional principle of culture-state would suggest an ideal relationship between state and cultural fields and evaluate the constitutionality of a culture policy. Depending on the decisions of Constitutional Court of Korea and academic argumentation about culture, we might set up specific constitutional principles of culture-state as follows; 1) state should not intervene in cultural fields (basic principle); 2) but, state might intervene in cultural fields to restore autonomy of culture and protect diversity and equality in cultural fields (threshold principle); 3) in this case, state and its culture policy should be impartial and state should provide cultural benefit and build up an institutional environment in which diverse kinds of culture can be freely created (policy direction principle). As this constitutional principle of culture-state is a right-based principle originated from constitutional rights such as freedom of thought, religion, speech and art, equality and pursuit of happiness, it should be applied in cases those constitutional rights are encroached through review by principle of proportionality. For instance, above-mentioned basic principle might be used as a standard of evaluation on validity of purpose and proportionality of cultural policy, and threshold principle and policy direction principle might be used to evaluate whether cultural policies are appropriate means and least restrictive means. However, in decision of 2014. 4. 24. 2011Hun-Ma659 of Constitutional Court of Korea, majority opinion never applied constitutional principle of culture-state to the constitutional adjudication on a compulsory shutdown program which prevents minorities under 16 from playing online games from midnight to 6 A.M.

#Principle of Culture-State #Autonomy of Culture #Principle of Proportionality #Game Culture(Art) #Compulsory Shut-down Program

참고문헌 (48)

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강철근 / 2004 / 문화국가와 국산영화의무상영제에 관한 연구 / 공법연구 32(4):237~266

권영설 / 2014 / 문화와 법 : 역동적 관계의 진화 / 선진국가를 위한 공법적 과제(2014년공법학자대회 자료집)

김기곤 / 2011 / 한국사회의 문화권 구성과 제도화 / 민주주의와 인권 11(2):207~238

김세규 / 2009 / 문화국가의 구현과 문화분권 - 부산문화재단의 설립에 즈음하여 - / 토지공법연구 43(2):483~504

김수갑 / 2004 / 한국헌법에서의 '문화국가' 조항의 법적 성격과 의의 / 공법연구 32(3):179~198

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